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lunes, 29 de octubre de 2018

Poder de mercado IV: ¡La estructura de la industria o la conducta de la empresa influyen!

Clase Ejecutiva, Emol 29 de Octubre de 2018

El abuso de este poder de mercado es lo que se sanciona. Y su gestación y uso, lo que se busca regular o prevenir.
¿Qué elementos, variables o aspectos de la economía o de su estructura son los que pueden llevar a que los agentes tengan poder de mercado?
El monopolio es la estructura de mercado por excelencia donde un agente —en este caso el monopolio—, ostenta todo el poder de mercado.
Los monopolios pueden existir por diversas razones. Una de ellas está dada por la estructura de costos que puede llevar a que solo exista una empresa en el mercado, lo que se conoce como monopolio natural.
O porque existen barreras naturales, legales o estratégicas que inhiben el ingreso de otros agentes al mercado.

Monopolio natural

Un monopolio natural se sustenta en su estructura de costos. Como cuando existen economías de escala en el caso de una empresa que produce un solo bien o servicio, en que el costo medio disminuye a medida que se expande la escala de producción, la competencia se destruye y una sola compañía termina enfrentando toda la demanda de mercado.
En el caso de empresas que producen más de un bien o servicio, también se pueden definir monopolios naturales introduciendo conceptos como economías de ámbito o de subaditividad de costos.
El primero de ellos se produce cuando es de un menor costo para una sola empresa proporcionar dos o más productos conjuntamente, a que varias empresas provean los productos por separado.
Y en el segundo —subaditividad de costos—, una sola empresa puede satisfacer toda la demanda de los distintos mercados a un costo menor a que lo hicieran dos o más compañías que produzcan uno o más de estos productos y/o servicios.
En el caso de empresas que producen más de un bien o servicio, una firma es un monopolio natural cuando esta presenta subaditividad de costos, dado que es de menor costo que solo una empresa atienda todo el mercado.
Industrias de servicios intensivas en capital que utilizan redes para servir a sus clientes —como la distribución de electricidad— cuentan con características de monopolios naturales. Los costos hundidos de las redes hacen que los costos de servir clientes adicionales sean por lo general decrecientes, siendo así muy difícil para otras empresas competir con las empresas establecidas.

Barreras naturales, legales y estratégicas

Una barrera legal podría estar dada por una concesión o patente de exclusividad para desarrollar una determinada actividad. Una barrera natural, por la ventaja de costos que resulta al tener acceso a un insumo más barato, como algunas empresas mineras que tienen un mineral de muy alta ley que no está disponible para otras mineras.
Y una barrera estratégica podría resultar de una decisión deliberada que busca —positiva o negativamente— disminuir el nivel de competencia que se enfrenta en el mercado. Como invertir en investigación y desarrollo que nos permita ofrecer mejores productos y servicios con los que nos podamos diferenciar de nuestros competidores. O por el hostigamiento que una empresa establecida puede realizar sobre potenciales competidores, actitud con la cual logra de manera efectiva disuadir el ingreso de otros competidores a la industria.

Poder de mercado disminuido por tecnologías

En algunas de estas industrias intensivas en capital, el poder de mercado que otrora ostentaban se ha visto fuertemente disminuido.
El cambio tecnológico ha permitido llevar nuevos actores al mercado, como ha ocurrido con los operadores de telefonía móvil y la competencia que ellos impusieron a la telefonía fija. O la generación distribuida, como la instalación de paneles solares en los techos de las casas, que más recientemente está desafiando a las tecnologías tradicionales de generación y distribución de electricidad.
No es solo por la estructura de costos cuando el mercado se encauza en una única empresa, que lleva al poder de mercado. Ello también se puede dar cuando hay un número reducido de empresas — duopolio y oligopolio— y su existencia puede responder a barreras de entrada al mercado o por las conductas que desarrollan los agentes que frenan o inhiben el ingreso de nuevos competidores. Y donde, cada una de las empresas, en forma individual o concertada, puede incidir o influenciar de manera abusiva los términos, condiciones y precios en los cuales se venden o compran productos y servicios.
Así, no solo es la estructura, sino también la conducta de los agentes, no-intencional y también premeditada, lo que pueden llevar a que los agentes tengan poder de mercado. El abuso de este poder es lo que se sanciona. Y su gestación y uso, lo que se busca regular o prevenir.
Para mayores antecedentes leer aquí las Recomendaciones y Buenas Prácticas sobre Derecho y Política de la Competencia de la OCDE.
Lee aquí un artículo sobre las herramientas para detectar el poder de mercado.

lunes, 22 de octubre de 2018

Poder de mercado III: ¿Cuál es la normativa que busca evitarlo?

Clase Ejecutiva, Emol 22 de Octubre de 2018

En Chile, las principales instituciones atentas al poder de mercado son el TDLC y la FNE.
La legislación chilena sobre la protección de la libre competencia está plasmada en el Decreto Ley 211 de 1973 y sus actualizaciones que se complementa con la Ley 20.169 que Regula la Competencia Desleal. Esta última refleja la decisión del legislador de distinguir lo que son conductas atentatorias a la libre competencia de aquellas calificadas como actos de competencia desleal.
La legislación chilena es clara en prohibir ciertas conductas o prácticas que se entienden como un claro atentado a la libre competencia, lo que se conoce como la regla per se. Y hay otras que si bien no están expresamente prohibidas, el TDLC decide prohibirlas o adopta medidas precautorias que buscan disminuir los riesgos para el funcionamiento de los mercados, lo que se conoce como la regla de la razón.

Prácticas prohibidas

El artículo 3ero del citado Decreto Ley 211 de 1973 y sus actualizaciones es explícito en identificar prácticas que están prohibidas como son:
• Colusión o actuar coordinadamente. Por ejemplo, acordar precios o zonas de distribución entre competidores.
• El ejercicio de poder de mercado, que se traduce en la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado. Por ejemplo, cuando se fijan a proveedores o distribuidores precios de compra o de venta, o se obliga la compra de un producto junto con otro —ventas atadas.
• Las prácticas predatorias o de competencia desleal que son realizadas con el objeto de fortalecer una posición dominante. Por ejemplo, cuando se busca desviar la clientela de un competidor generando engaño o descrédito respecto de sus productos. O si se hace dumping al cobrar precios por debajo de los costos.

38% de sentencias corresponden a abuso de posición dominante

Desde 2004, cuando fue creado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –TDLC— y a mayo de 2018, este ha dictaminado 161 sentencias en causas contenciosas y 52 resoluciones en causas no contenciosas.
De acuerdo a las estadísticas publicadas por el tribunal, dentro de las causas contenciosas que se han presentado, un 38% de ellas responden a abuso de posición dominante, 14% colusión, 13% a actos de la autoridad, 12% a competencia desleal, 8% por incumplimiento de alguna resolución, 8% por barreras de entrada, 3% por precios predatorios, 3% a la negativa de contratación, y un 1% por otras causas, todo lo cual da cuenta de una vigorosa actividad por parte de las autoridades y de los afectados por el resguardo de la competencia de los mercados.
Entre las materias que se trabajan de manera preventiva están las operaciones de concentración, fusiones y adquisiciones, donde la Fiscalía Nacional Económica —FNE— en su Guía de Competencia, y en la Resolución 667 con la Guía Práctica para la Aplicación de Umbrales de Notificación de Operaciones de Concentración en Chile entrega los lineamientos respecto de los criterios que se deben usar para evaluar cuándo operaciones de fusiones y adquisiciones puedan llevar a una mayor concentración en el mercado que sea de riesgo para la competencia, de cuándo deben ser informadas a la FNE, y en el caso de no ser prohibidas y si corresponde, de qué medidas paliativas se deben adoptar para mitigar los riesgos que ellas impongan a la competencia de los mercados (Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración y Guía de Remedios ).
Una variable crucial que usa la FNE para determinar cuándo una operación de concentración debe ser informada es si los volúmenes de ventas en UF alcanzan o no umbrales predeterminados (Resolución Exenta 667 )(1):
a. Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan concentrarse haya alcanzado, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la notificación, montos iguales o superiores a UF 1.800.000 (un millón ochocientas mil unidades de fomento), y
b. Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes económicos que proyectan concentrarse hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la notificación, por montos iguales o superiores a UF 290.000 (doscientas noventa mil unidades de fomento).
A diferencia de EE.UU., donde el DOJ y la FTC usan el HHI como alarma para advertir cuando una operación de concentración importa riesgos a la competencia de los mercados (2).

Más riesgos y efectos sobre la competencia

La FNE también da cuenta de los lineamientos generales que utiliza internamente para analizar las restricciones verticales en la Guía para el Análisis de Restricciones Verticales, las que traen consigo una serie de riesgos o efectos para la competencia. Y que, por ejemplo, pueden promover o facilitar la colusión o coordinación a nivel de proveedores o distribuidores, bloquear o retardar la entrada o expansión de otros actores a una industria, o facilitar el ejercicio y abuso de poder de mercado.
Las violaciones a la Ley de la libre competencia en Chile (Art. 26 del Decreto Ley 211 de 1973 y sus actualizaciones) dan lugar a sanciones, las que se traducen en que el TDLC puede modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a la presente ley. U ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior, y aplicar multas a beneficio fiscal, entre otras.
Notas:
(1) Resolución Exenta 667 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y de la Fiscalía Nacional Económica, que fija los umbrales de ventas que las operaciones de concentración deben considerar para efectos de determinar si es o no obligatorio notificar a la FNE una operación de concentración.
(2) Horizontal Merger Guidelines del U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Las agencias generalmente clasifican los mercados en tres tipos:
• Mercados no concentrados: HHI por debajo de 1.500
• Mercados moderadamente concentrados: HHI entre 1.500 y 2.500
• Mercados altamente concentrados: HHI por encima de 2.500.

Lee aquí un artículo sobre las herramientas para detectar el poder de mercado. 

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